一、引言
公司法从来都以公平和正义作为追求的两大永恒目标，并力求在公平与效率之间寻求最大限度的平衡。然而，公司人格独立和股东有限责任作为公司法人人格制度的两大基石，无疑是一把“双刃剑”：人们在追求经济效益目标的同时，在产权流转过程中公平、正义等伦理价值目标时常受到侵蚀。作为一种利益与风险的分配机制和此消彼长关系，公司法从来就没有消除过风险，只不过是对风险进行了分配和再分配，即把股东的投资风险和责任转嫁到与公司关联的自愿或非自愿债权人身上罢了。由于公司债权人尤其是自愿债权人要承担较高的债权风险，如出现公司法所不能约束的社会福利净损失，如果股东诚信缺失，滥用其有限责任，将使公司债权人面临更为不利的境地，最终会危及市场的交易秩序和交易安全。
作为对公司滥用其有限责任危害后果的矫正，西方某些国家设计了一种否认公司法人人格的制度，规定当公司滥用其独立人格恶意侵害债权人利益时，法院可以揭开公司的法人面纱，直接向公司幕后的控制股东追索债务。尽管这仅仅是一种事后的法律救济行为，但这样做的效率较高并且不必导致公司破产。因为公司破产是公司法人人格的终止，而揭开公司法人面纱只是于一时一事无视公司与股东的独立人格，让公司背后的控制股东站到前台，直接承担连带清偿责任，案件审理完毕并经过必要的整顿，公司人格尚存。这一做法不仅保障了交易而且降低了社会成本，用权力救济权力，对失衡的公平和正义进行的矫正，符合帕累托改进原理，也是一种相当严厉的强制性的制度安排[1]80。因此，公司法人人格否认制度作为公司独立法人制度的重要补充，能有效遏制公司独立人格的绝对化，保护公司债权人的合法权益。这一做法，在欧美法中称为“揭开公司法人面纱”，在大陆法中称为“直索”（Durchgriff）责任[2]98-101。
针对股东恶意利用公司有限责任逃避债务侵害债权人现象，我国法院在不损害公司法完整体系的前提下，也尝试着吸收和借鉴国外盛行的公司法人人格否认制度以揭开公司法人面纱。然而，这一做法在侵权和契约债权诉讼的执行中，往往存在着“悖论”。例如，被各界寄予“中国资本市场改革试验田”的创业板上市公司的直接退市制度，由于要涉及交易所的交易规则、退市标准、工作进程等方面的问题，至今仍没有推出直接退市的具体时间表。创业板开市以来，公司业绩变脸及公司高管恶意套现事件频繁发生，不仅侵害了契约债权人中小股东的利益，严重损害了公司法人人格制度的诚信根基，也构成了对市场交易秩序和交易规则法律底线的挑战，负面影响十分恶劣。
能否通过实体法和程序法的规定在公司法的公平与效率之间实现平衡？能否变事后救济为事前预防以减少沉没成本？如何构筑法律诚信从而在公司法的公平与效率之间达到和谐的统一？如何强化公司的信息披露和契约诚信对失衡的公司法予以矫正？基于对此类问题的深层次思考，本文拟从法经济学视角对造成这些悖论的原因进行剖析，并基于市场交易秩序和交易安全视角，围绕公司法的三大资本制度，剖析我国创业板上市公司直接退市制度的公平与效率的法律平衡问题。
二、债权诉讼“悖论”的动态表象
根据与公司发生债权债务关系性质之不同，债权人可分为契约债权人和侵权债权人两类。契约债权人又称为“自愿债权人”，而侵权债权人称为“被迫债权人”。契约债权人提起的债权诉讼称为契约之诉；侵权债权人提起的债权诉讼称为侵权之诉。债权人所处地位之不同，往往是法院考虑是否揭开公司的法人面纱、突破公司有限责任屏障、追索公司幕后股东无限责任的重要依据。
表面上看，基于社会公平目标导向，法院在审理两类诉讼案件时，对于侵权诉讼比契约诉讼更乐于揭开公司的法人面纱。许多评论家也认为的确应当如此。因为理论上讲，契约债权人自愿与公司交易时有动力和能力去调查公司的财务状况，自愿承担公司资本不足的交易风险，可事先要求股东提供担保或在契约中设定保底条款，以便将自己与公司进行交易的风险降到最低。而侵权债权人在与公司交易时，无法履行自己谨慎之注意义务，无法预先设防，无法选择对自己更为有利的机会，因此“资本不足”就成为股东对公司侵权之债担负责任的一个决定性因素。当资本不足时，公司藏匿信息或从事高危险作业，会把风险损失转嫁给无辜大众，违背了公平正义的价值目标。
因此，从表象上看，公司自愿债权人与非自愿债权人承担风险的能力极不相同。自愿债权人似乎比非自愿债权人具有更强的风险承担能力，法院在对此类案件进行判决并决定是否启动揭开公司面纱时就非常关注受损债权人是否存在自愿及自愿的程度。当自愿债权人以公司资本不足为由申请公司股东承担直接责任时，法院就有可能拒绝“揭开公司面纱”；相反，非自愿债权人申请时，法院则可能乐于接受。从理论和逻辑上讲，在提起揭开公司面纱诉讼中，侵权之诉揭开公司面纱的倾向似乎比契约之诉揭开公司面纱的倾向要大。但美国统计资料显示，在提起揭开公司面纱之诉的判例中，契约之诉被法院接受的比例大约占42%，在侵权判例中该比例仅为30%[3]530-534。从最新的统计结果来看，两种比例的差距近年来有扩大的趋势，表明法院在处理契约债务诉讼和侵权债务诉讼两类案件时，对于前者似乎更乐于揭开公司的法人面纱。这一结果与理论上所预测的侵权之诉比契约之诉理应更多地揭开公司法人面纱的比例恰好相反。本文将这一反差之谜称之为侵权之诉与契约之诉的“直索悖论”。
这一悖论表明，公司法在权衡效率与公平两大目标时，存在着公平与效率二者兼顾的矛盾。为了对公司给中小股东带来的加害行为进行法律上的规制而又不损害公司法的完整体系，有必要吸收和借鉴国外盛行的公司人格否认制度，并从理论上破解类似于创业板上市公司直接退市制度的“悖论”难题。在我国现行的《公司法》和《证券法》的许多规定已经明显地表现出与全球化、经济快速增长和交易方式的严重不相称的大背景下，如何构建公司法公平与效率之间的和谐关系？如何强化公司资本充实制度？如何启动创业板上市公司直接退市程序？类似于此类的问题，应当从经济学和法学等交叉学科展开分析。
三、“直索悖论”的成本收益分析
关于契约理论问题，法经济学在利用经济学原理考察法学经典契约理论的基础上，试图从契约的目的、应履行契约的性质，以及如何对契约执行中违约行为予以补救等方面进行系统而全面的权衡[4]462-504。分析认为，交易依据所需要的时间，可区分为瞬时交易和缓时交易。瞬时交易一般很少发生法律纠纷。缓时交易作为一种承诺交易，会出现不确定性和道德风险问题，也容易出现信息不对称问题，因而案发率较高。而订立契约的目的，正是要分配缓时交易不确定性风险带来的损失，促进信息交流的通畅，即“通过强制履行承诺帮助人们实现私人目标”[4]314。契约理论的重点，主要是贯彻如何实现意思自治并通过人们自愿达成协议，促进人们对个别目标的追求。
法律从来不强制人们履行契约，只是强制人们履行有效率的契约。按照帕累托标准，如果一份契约经过修改能在双方不受损的前提下至少使一方受益，原来的契约就是无效率的；反之，如果不可能出现上述契约改进的结果，该契约就是有效率的契约。有效率的契约应当是完备的契约，对完备契约的忠实履行，能实现立约人和受约人对目标的一致承诺。完备契约的经济理论，为法经济学分析由于个人理性和市场环境的缺陷所造成的法律问题提供了新的理论基础。当出现违约时，原告起诉，被告提出立约或履约抗辩，希望法院免除其契约义务。法院则根据效率原则并依据契约是否完备的标准，判定违约方抗辩的理由是否充足。如果契约是完备的，法院会判令违约方赔偿违约受害者所承担的实际损失，即违约补救的法律救济；在特定的情况下，法院也会判令违约补救的特定履行或衡平补救，即公司法人人格否认[2]98-102，如创业板上市公司的直接退市问题。
侵权作为一种给他人造成损害的失职行为，从理论上来讲，构成侵权债权的要件与契约债权的法律要件基本相同。主要包括：（1）被告对原告没有履行法定的责任且其行为有过失；（2）原告受到了可估量的伤害；（3）被告的过失是原告遭受伤害的近因。法经济学侵权行为的经济理论在传统的法学侵权理论基础上进一步表明，既然侵权行为的发生往往是“始料不及”的，那么，就侵权的伤害及赔偿事先进行谈判并缔结合约是不可能的，即便如此，谈判的成本也会非常高昂。因此，侵权责任就有严格责任和疏忽责任之分。而侵权行为的经济理论则认为，发生侵权行为不能一律运用严格责任原则，因为这样做会使得社会成本大于社会收益，导致许多有益的经济活动成为不可能，降低了交易的总体利益和经济效率。可见，根据效率标准和交易费用理论，当疏忽原则不可缺少时，与此相关的法定标准或法定预防标准的确定，就成了最为关键的问题。
有关契约和侵权行为的规范性效率标准问题，最早是由卡拉布雷斯提出来的[4]479。根据该项标准，侵权责任发生的费用主要包括预防费用、事故费用和行政费用。而契约责任的费用，除了以上三种费用之外，还包括缔约费用和执行费用等。二者达到最优状态的标准，正好使各项费用的总和降至最低。法定预防标准确立的原则，是让法定预防标准的确定满足社会总成本最小。为方便分析，本文将契约债权也纳入了广义的侵权债权的分析框架。不过，从费用构成来看，契约债权发生的成本远比侵权债权的成本要高。
假定：（1）w 为单位预防成本（常量或变量），x 为预防程度（自变量），则wx 为预防成本并且为预防程度x 的增函数，wx 是侵权人的内在成本；（2）p(x) 为侵权行为发生的概率，并且是x 的减函数，即p'(x) < 0 ，且p"(x) < 0 ；（3）A 为侵权行为发生时受害人损失费用，则p(x)A 为侵权的损害费用，是侵权的外在成本；（4）行政费用在两种诉讼中相同并保持不变，可以不进入模型。
侵权行为的社会总成本(SC) =内在成本+外在成本，可以记为：SC(x) = wx + p(x)A 。将该式中的SC(x)对x 求偏导，就可以求出最佳预防程度，使得社会总成本最小，即令SC'(x) = 0 ，得：SC'(x) = w + p'(x)A = 0
可见，当w = -p'(x)A 时，侵权的内在成本与外在成本之和，即社会总成本最小。因此，在不考虑行政费用的情况下，当契约债权人预防的边际成本w ，即每单位的预防成本等于预防的边际收益时，法定预防标准下的社会总成本最小。在该最佳法定预防标准均衡状态下，广义债权人的最佳预防程度与社会资源的最优配置之间存在着静态的最优均衡。
在侵权和契约债权发生的三大法律要件中，本模型用外部性替代了法学中被告的过失行为；用概率替代了过失与损害的近因关系；用成本替代了原告可计量的损失。通过这些替代，使得传统的法学具备了可计量的模型化特征。
再从契约和侵权两种债权发生的费用对比情况来看，侵权之债中债权人预防投入量x 较少，而契约之债中债权人的预防投入量x 较多。表明侵权之债的预防成本wx 较低，而契约之债的预防成本wx 较高。结果，由于债务股东缔约时的欺诈或虚假陈述，致使契约债权人基于缔约时可置信的承诺导致其所投入的预防费用极有可能成为沉没成本。一旦债务发生，为了维护公平的交易秩序，法院应当进行综合测试，以确定是否揭开公司的法人面纱。
在创业板公司上市实践中，契约相对人，即中小投资者（股民）作为契约债权人，虽然投入了大量的预防费用，但由于公司实际控制人的欺诈陈述，中小投资者无法预料，其预防费用便成为沉没成本。因此，为了衡平补偿，作为上市公司的监管层，应当揭开公司的法人面纱，让违规上市公司直接退市。相反，在侵权之债诉讼中，债权人投入的预防成本很少或几乎无法投入，其债权的实现自然不必借助揭开公司法人面纱来实现。除非债务公司资产不足，但这已绝非同一概念，况且公司资本是否充足，在公司上市审核中已有审查。
四、“直索悖论”的法经济学解释
上述成本收益分析的目的，是为了解决债权诉讼的法律赔偿标准问题。在此问题上，法经济学侵权行为理论在“亨德法则”的基础上，运用的是经济学理论与分析方法。比如，侵权行为经济理论认为，无论是补偿性损害赔偿金的确定，还是惩罚性损害赔偿金的确定，都必须考虑至关重要的效率原则，即通过损害赔偿，把侵权行为所造成的外部损害内部化，促使人们自觉遵守法定的预防标准，或通过增加资本减少预期成本来减少各类侵权行为的发生。然而，在保护债权人利益的诉讼司法实践中，何种因素对法院判别是否揭开公司面纱的影响最大？何为导致排除股东有限责任的核心要件？对于此类问题的差别，传统法学与现代法学识别的标准有所不同。
著名的法经济学家波斯纳在其经典之作《法律的经济分析》一书中，对自愿债权人承担风险的能力进行了较为详尽的分析[3]116-123。波斯纳从一般情况下股东比公司自愿债权人更厌恶风险的前提出发，认为公司债权人具有较强的风险承担的能力。比如，银行等金融机构的公司债权人有估计风险的较高能力和较低成本，公司债权人在与公司交易时，常常处于谈判的优势地位，他们比公司股东在承担风险和获得补偿时往往具有时间上的优势。这基本上代表的是传统法学家的观点。
不过，波斯纳并没有将公司自愿债权人承担被外化了的公司经营风险和责任能力绝对化，而是中肯地提出，公司自愿债权人承担的这种风险，不仅必须得到补偿，而且其承受能力是有一定限度的[3]149-160。其理由如下。第一，虽然自愿债权人可以事先估计可能遇到的风险并试图通过契约采取各种必要的预防措施，但这会增加运营成本，也有极限的限制。而成本过高时，无疑会加大公司违约风险甚至破产的可能，使自愿债权人承担的经营风险比预期的要高。所以，自愿债权人不可能完全依赖于更高的利息或其他措施来获取承担风险的补偿，否则将导致公司债务人的固定成本和违约风险的上升。特别是当公司增加借入资本从而加大股东的预期风险时，实际控制人会采取“杠杆投资”分散风险，从而使得债权人处于更加不利的境地。第二，尽管公司自愿债权人具有较强的对经营风险的综合评价能力，但其对债务人试图故意增加其债务风险的概率很难预测也很难量化。所以，契约人事先谈判时，就不能毫无根据地要求公司债务人提供特殊的防范措施，或施加其他制约，或设定直接/间接的保护手段。第三，即便是自愿交易，债权人事先确定债务人承担并用于补偿债权人可能遭受风险之债的范围很困难，同时对明确责任范围的谈判成本也是难以估量的。
可见，对于上市公司的制度设计，自愿债权人（中小投资者和股民）虽然可以通过预先设防分散交易风险，但这种能力十分有限。因此，当上市公司独立人格和实际控制人的有限责任被用于非法目的，特别是被用于欺诈上市进行圈钱，或者误导债权人对交易风险做出不恰当的判断时，法律岂能无视恶意加害人对契约诚信根基的践踏，因而监管层必须采取一定的措施，通过强制性的直接退市确保对公司债权人中小投资者予以事后的法律救济。此时，揭开上市公司的法人面纱，完全是形势使然。也就是说，在公平和效率这对深沉的张力中，创业板公司上市过程中的审核体现了公司法的灵活的效率目标；而一旦公司上市后实施了诈害行为，监管层理所当然地要审视创业板直接退市的公平原则，直接刺破公司的法人面纱。
法院在揭开公司面纱时，需要充分地考虑诚实、首要和公平三大原则，并围绕公司不得欺诈这一核心。公司资本不足虽然被视为不诚实、不公平，但在自愿债权人的契约之诉判例中，该因素并不重要。相反，在契约诉讼中，揭开公司面纱首要看重的是否存在刻意隐瞒信息或欺诈性财产转移。这与侵权之诉中将资本不足作为首要因素的考虑是一致的，因为资本严重不足往往与资产的系统转移是并存的[2]106。换言之，在契约债权诉讼中，法院将资本不足视为相关因素，而评论家则看重此因素。
在债权诉讼中，由于不存在第三人与公司事先交易的自愿状态，相对人无法事先采取有效的防范措施，资本不足往往成为决定大股东对公司侵权之债担负责任的决定性因素。由于理论分析和法院操作的出发点不同，便出现了前文所述的“直索悖论”，反映了理论和实务界对公司法的公平与效率两大原则理解上的差异。比如，在公司资本不足问题上，评论家普遍认为，虽然股东有限责任制度中隐含一种道德风险因素，可能使投资风险和意外风险外化，但自愿债权人缔约时有获取信息的预防能力，法院应当拒绝揭开公司面纱；相反，非自愿债权人由于没有防范能力，法院应当揭开公司面纱。显然，评论家看重的仅仅是公司法的公平原则。
而法院在受理揭开公司面纱案件时，对于契约案例则可能适用更加严格的标准。虽然资本不足不是唯一的理由，但他们会更多地认为，当公司自愿债权人因股东的虚假陈述错误地估计与之交易的公司资本实力，或因受欺骗而与之交易，或因公司的欺诈性资产转移致使公司中小股东处于不利境地并导致公司无法履行相关义务时，公司自愿债权人承担风险的事实已不复存在。可见，对于创业板上市公司实际控制人的诈害行为来说，揭开公司法人面纱，要求公司幕后的实际操纵者承担直接责任，不仅是公平的需要，更是效率使然。
在揭开公司法人面纱“直索”幕后股东的个人责任时，资本不足应当是案件审查的焦点。比如在创业板直接退市问题上，更需要注意。第一，关于公司资本显著不足，应当是基于经济上的判断，而不是基于法律上的判断，要将公司资本与公司经营的性质、规模及其隐含的风险相权衡。由于这一标准无法事先统一规定，实践中应当在个案中由公诉人代表债权人提出指控，由法院根据行业属性和公司运营的客观标准进行推断。第二，关于公司资本是否充足，要以上市时的核准资本作为参照的基准。若公司上市时有足额资本，只是后来由于经营不善等客观原因导致亏损，不能认定为资本不足，只有当处于支配地位的实际控制人的不当行为或不法行为，使得公司资本出现不足时始得为之。第三，公司资本充足与否，仅指公司的自有资本，不包含借入资本。第四，公司资本显著不足，必须与公司实际控制人编造虚假财务信息、欺诈性财产转移、抽逃出资等恶意行为相伴随。第五，公司资本显著不足，虽然在契约之债与侵权之债上的表现形式不同，但实质上无异。
因此，在创业板直接退市的契约诉讼中，揭开公司面纱时，法院最为看重的应当是债务人的诈害等不诚实的行为要件。比如，契约债权人中小投资者与公司进行交易时，签约双方当事人本来应当是契约债权人与公司，但在股票交易二级市场上，公司作为法人组织实体与自然人不同，公司本身不能为任何意思表示，必须借助其代表机构实施具体行为。而作为公司保荐人和代理人身份的公司第三人，如果存在机会主义倾向，提供虚假事实，那么契约相对人所预见到的风险和利益由于契约人的逆向选择和道德风险出现了极大的不确定性。如果依照侵权判例，则加害人虚假陈述的对象不确定，甚至不可能搜寻到合适的对象；而依照契约判例，中小投资者作为契约债权人如果能提供加害人虚假陈述或其他欺诈行为，公司面纱理所当然地要揭开。因此，理论上讲，创业板上市公司是否被看成实际控制人的另一个自我或圈钱的工具，应当是其直接退市首先要着重考虑的因素。因为这些因素的背后，潜伏着大股东真正的目的，资本不足可能采取了更加隐蔽的形式。如果实际控制人代表公司实施侵权行为，应当揭开公司面纱；而行为人基于个人利益而非公司利益时，应由行为人个人承担责任，不能揭开公司面纱。另外，在有关股东责任排除的问题上，公司法对公司契约场合下的责任扩张应当以股东实施欺诈和不遵守公司形式的事实为主，体现了公平的首要原则。
目前，相关法律要求公司经营时必须缴纳必要的保证金，以弥补万一公司实施了侵权行为使非自愿债权人免遭损失。尽管如此，公司往往将其摊销到成本中并通过产品和服务转嫁给消费者，其结果是公司由于能通过保险来分担其投资风险或经营损失，侵权之债的债权人可以借助保险金获得补偿便无意于依靠揭开公司面纱来弥补自己的损失，因而案发率较低。相反，效率原则对契约债权人能够发挥至关重要的作用。随着“效率”和“平等”的社会矛盾和问题日渐突出，传统的以过错为核心的侵权法已不能适应变化了的社会形势，客观上需要一种既能实现公平正义又能保持经济效率的侵权法的制度安排。在此背景下，以交易成本和产权流转为纽带系统地改造传统的侵权法已是水到渠成[5]29-30。契约对侵权的替代表明，在传统侵权法适用的领域，由于技术发展和制度创新引起交易成本的减小，导致在传统侵权领域中契约对侵权的部分替代，不仅节约了旷日持久的侵权诉讼资源，而且优化了资源配置，提高了资源的配置效率，也是一种帕累托改进[6]。
五、资本及退市制度的效率与公平
公司作为资本企业，资本信用是公司的生存之本；同时，公司作为独立法人，承担有限责任是公司的法律屏障。我国现行公司法虽然也明确规定了严格的资本确定、资本维持和资本不变三大资本制度，但仍然不能遏制交易中公司资本不足、资本不实和抽逃出资等现象。因此，要真正实现我国公司法的公平与正义，不仅需要有实体法的明文规定，更要有程序法的强制推行[7]。
就公司法的实体意图而言，通过法定最低资本的强制规定，促使公司拥有最基本的物质条件以保障公司成立和上市之后正常经营的需要，避免空壳公司的产生。同时，可以约束公司发起人和控股股东，防止其滥用公司人格和股东有限责任。在市场经济条件下，公司资本具有标识公司信用的特殊功能，通过法定最低资本的限制，促使公司恪守最低的资本信用，保护债权人利益。而就公司法的程序目标而言，法定最低资本制度，一方面是为投资者准入市场、参与竞争设定门槛，避免因无最低资本额限制滥设公司可能衍生的为维持社会经济秩序的高额成本；另一方面又是投资者获准组建公司取得公司独立人格的必要条件。凡是达不到法定最低资本额的便不得成立，纵使依靠虚假出资达到法定最低资本额而获取公司人格，这样的人格也是存在严重瑕疵的。这些规定，本已体现在我国公司法的公平原则之中，体现了上市时重视的是效率，退市时更多体现的是公平。
然而，我国现行公司法规定的法定最低资本额，根本就没有考虑公司的行业属性及公司规模的大小。况且，法律作为一项凝固的制度，一旦规定了最低公司资本制度就不能随意调整。如果考虑到货币贬值等因素，相对不变的法定最低资本额就丧失了保护债权人的应有功能。因此，公司法定最低资本额的实质要义，应当定位于投资者能否准入市场和参与竞争，努力实现实体要件和程序要件的平衡。这些规定虽然一定程度上降低了公司设立时的效率，但保护的却是公司设立后市场交易的公平和效率。可见，在法定最低资本制度问题上，我国公司法和证券法对于上市公司公平与效率的取舍，必须从强调公平原则向符合效率原则倾斜并且具有更强的灵活性。
目前，我国公司法设定的法定最低资本额偏高。这样做不仅对新公司进入市场参与竞争构成了阻碍，不利于科技创**司成立，而且造成了资本浪费，助长了违规行为，增加了监控成本。对此，我国司法建议明确规定，对于设立时实收资本达到法定最低资本额的公司，即使注册资金不实或不到位，公司仍具备法人人格，股东仅在出资不实范围内承担差额填补责任；对于公司设立时实收资本未达到法定最低注册资本的，应当否定其法人人格，由股东直接替公司承担民事责任，而不以出资额为限承担有限责任。这表明，我国现行公司法在立足于资本确定性原则的同时，有从公平原则向公平和效率并重过渡的倾向。然而，从我国创业板上市公司的实际情况来看，设立时虚假出资、虚报注册资本，或通过借贷资本进行验资而公司上市后再抽回资本的现象十分严重，使得公司法定最低资本制度形同虚设。尤其是在跨国公司主导的国际生产体系中，跨国公司的法人人格有严重的异化倾向，跨国公司内部子公司的人格屈从状态与母公司的超人格状态，时常存在着潜在的冲突甚至是直接的对抗，使得国际法律冲突纷繁复杂[8]。
因此，出于提高交易效率和交易安全的需要，应当将公司资本充实原则与股东有限责任联系起来，强化股东的担保和信息披露义务，便于公司交易相对人对信号进行甄别。在创业板公司上市和退市制度的设计当中，应当规定如下。第一，控股股东在公司存续期间不得退股或抽回资本，严格控制关联交易，强化注册资本的硬约束和公司存续期间资本的维持制度，加强过程监控，防止公司资本的不当流失，对于上市不久就业绩变脸和持续亏损的公司，要启动强制退市程序。第二，利用事后救济，构筑保护公司资本充实的安全网，当公司控股股东利用不法手段掏空公司资本，或公司董事为牟取私利而导致公司资产受损时，股东或董事需承担连带责任。
总之，公平与效率是公司法两大永恒的目标。这里，效率是指公司各利益攸关者在一定状态下总收益和总成本的对比关系；公平是指公司各交易主体的利益分配状况。如果收入不能被无成本地分配，那么公平与效率这对深沉的张力就会出现对抗性的冲突，无论这种事实上的冲突是源于追求效率的特定分配，还是为了取得公平的收入分配[9]。只要是收入能被无条件地分配，那么在公平与效率之间就不会存在冲突，不论对追求效率的特定分配结果还是对取得公平的收入分配，都是如此。然而，这一事实上的不可能假设，却向我国如何限制过高市盈率发行和欺诈上市提出了深刻而严峻的挑战。如何完善创业板上市公司的退市制度和退市的赔偿机制，如何强化并加快创业板直接退市进程，如何发挥优胜劣汰机制，防范公司在创业板上市圈钱后迅速“业绩变脸”事件的频繁发生，是理论研究和监管层应当深入思考和认真对待的问题。
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